Як слушно відмічає Оксюк Т.Т., в США и Західній Європі управління активами таких фондів давно набуло статусу одного із найважливіших інститутів цивільного права [15, с. 3].
Метою цієї статті є дослідження правової природи управління ПІФ шляхом розгляду різних наукових концепцій управління майном.
Спроба врегулювати відносини з управління активами (в тому числі ПІФ) на законодавчому рівні була здійснена в Законі України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» №448/96-ВР від 30.10.96. [11]. Стаття 4 цього Закону визначає діяльність компанії з управління активами (КУА) як професійну діяльність на фондовому ринку. Схоже визначення дається в ст. 18 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» N3480-IV від 23.02.06. [14]. В Законі України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» N 2299-III від 15.03.01. (Закон України «Про «ІСІ») взагалі відсутнє визначення понять «управління активами», «управління ПІФ» [12].
На рівні кодифікованого акту Цивільний кодекс (ЦК) України регулює відносини з управління майном (Глава 70 ЦК «Управління майном»). При цьому ЦК України не визначає особливостей управління ПІФ.
Проблемами управління ПІФ займались вчені–правознавці Зайцев О.Р., Плющев М.В., Оксюк Т.Т., Соловйов А.М., Хромушин С.В. Актуальними для даної праці є також дослідження дотичних до управління ПІФ питань як довірчі відносини і управління майном (Венедіктова І.В., Вітрянський В., Гузікова С.В., Курпас Ю.В., Майданик Р.А., Міхеєва Л.Ю., Сліпченко С.А., Степанова С.М.).
Серед вчених немає єдності стосовно розуміння управління майном. Діапазон позицій достатньо широкий. На думку одних вчених, право управління майном є обмеженим речовим правом [1, с.167-168; 16, с.176; 19, с. 15]. Інші вважають його зобов’язальним правом [6, с.14; 9, с. 56-57; 18, с. 188]. Для окремих вчених управління майном -зобовязання з елементами речового права [3, с.314-315; 7, ст.24; 17, с. 8, 192; 20, с.7,12]. Вирізняється оригінальністю позиція моделювання існуючих конструкцій правовідносин з управління майном [23, с. 327; 21, с. 646], де в межах першої конструкції моделювання сторони договору управління майном перебувають в договірних правовідносинах і право довірчої власності не виникає. При другій конструкції договір управління майном є підставою переходу права власності на майно від установника управління майном до набувача, згодом цей договір припиняється і виникають речові відносини – відносини довірчої власності. Третя конструкція передбачає існування речових відносин паралельно з зобов’язальними.
Предмет цієї статті - цивільно-правові відносини з управління ПІФ. При детальному аналізі управління ПІФ можна виокремити дві групи цивільних правовідносин - «внутрішні» правовідносини між учасниками ПІФ та КУА та «зовнішні» правовідносини, в які вступають учасники ПІФ з третіми особами, а також КУА-з третіми особами (реєстратор, депозитарій, зберігач, тощо). «Внутрішні» правовідносини з управління ПІФ існують між рівноправними, майново відокремленими суб’єктами цивільного права-учасниками ПІФ (установниками управління) та КУА (управителем). Учасником ПІФ є юридична або фізична особа, яка придбала інвестиційний сертифікат цього фонду. Варто обмовитись, що в окремих випадках КУА може бути єдиним учасником ПІФ.
В порівнянні із загальною моделлю управління майном, закріпленою в ЦК України, модель управління ПІФ не передбачає такого учасника як вигодонабувач, оскільки управління ПІФ здійснюється на користь учасників ПІФ Особливістю суб’єктного складу управління ПІФ є також наявність, як правило, багатьох суб’єктів на боці установника управління.
ПІФ - це активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності (ст. 22 закону України «Про ІСІ»), а не КУА як управителю. Для досягнення запланованої інвестиційною декларацією прибутковості КУА ПІФ, як правило, змушена диверсифікувати активи ПІФ, продавати одні активи натомість придбавати інші, реагуючи на кон’юнктуру фондового ринку. Логічним видається аргумент О.Р. Зайцева, що «перешкодою для визнання права управителя речовим є одне із повноважень управителя -а саме повноваження розпоряджатись переданим в управління майном шляхом його відчуження…. як, він володіючи обмеженим речовим правом, тобто правом, завжди завідомо вужчим за змістом, чим право власності, управитель передавав би іншій особі не своє обмежене речове право, а більш широке по змісту право власності [4, с.8]. З чого випливає, що право КУА як управителя не може розглядатись як обмежене речове право.
Слід зазначити, що вітчизняне законодавство стоїть на позиціях зобовязально-правової природи управління майном - глава 70 «Управління майном» міститься у книзі 5 ЦК України «Зобов’язальне право».
В юридичній літературі поширеною є позиція, згідно з якою передача майна в управління шляхом укладення договору управління майном є формою реалізації власником його повноважень. Дійсно, особа може власноруч сформувати диверсифікований портфель активів шляхом придбання цінних паперів, майнових права та ін. Натомість дана особа стає учасником ПІФ і покладає на КУА ПІФ обов‘язки з управління майном. Для учасників ПІФ на деякий час виключається можливість реалізації повноважень власника майна, оскільки це унеможливлює виконання КУА зобов’язань по договору управління ПІФ. У відносинах з третіми особами КУА виступає як особа, що виконує свої обов’язки перед ПІФ. Відповідно до ст. 23 Закону України «Про ІСІ», укладаючи договори за рахунок активів ПІФ, КУА діє від свого імені, з обов’язковим зазначенням в таких договорах реквізитів такого ПІФ. Відповідно до ст. 25 Закону України «Про ІСІ» учасники ПІФ не мають права втручатися у діяльність КУА, крім випадків, передбачених цією статтею, а саме-учасники ПІФ, кошти спільного інвестування якого залучені шляхом приватного (закритого) розміщення інвестиційних сертифікатів, можуть утворювати наглядову раду для нагляду за виконанням інвестиційної декларації, зберіганням активів ПІФ, веденням реєстру власників інвестиційних сертифікатів, проведенням аудиторських перевірок діяльності та оцінки майна ПІФ.
Підтвердженням права власності учасника на частку ПІФ є право розірвати договір з управління ПІФ. Поки діє цей договір учасник ПІФ не вправі здійснювати належні йому повноваження власника щодо майна. Разом з тим, ст. 47 Закону «Про ІСІ», що регламентує обіг цінних паперів ІСІ, в тому числі інвестиційних сертифікатів ПІФ, дещо обмежує права учасника ПІФ на розірвання договору управління ПІФ в залежності від типу ПІФ. Так, цінні папери ІСІ закритого типу підлягають вільному обігу на ринку цінних паперів протягом періоду діяльності фонду. Обіг цінних паперів ІСІ інтервального типу та відкритого типу обмежується.
Управління майном - це будь-які юридичні і фактичні дії, вчинювані з цим майном управителем від свого імені згідно з договором [22, с. 172]. При управлінні ПІФ під юридичними діями КУА слід розуміти такі дії, які спричиняють юридичні наслідки: виникнення, зміну, припинення цивільних прав та обов’язків. Прикладом юридичних дій КУА може бути укладення КУА ПІФ договорів купівлі продажу, договорів обслуговування з торговцем чи зберігачем цінних паперів тощо. Категорія юридичних дій включає також процесуальні судові дії. Вчиненню юридичних дій часто передують фактичні дії. Так, скажімо, щоб укласти договір купівлі-продажу нерухомого майна КУА здійснює комплекс фактичних дій по вибору контрагента, аналізу його правового статусу, які сприяють вчиненню юридичних дій. Фактичні дії КУА мають, так би мовити, допоміжний характер. Іноді юридичні дії КУА в управлінні ПІФ важко відділити від фактичних дій.
Проте якщо розуміти під предметом правовідносин з управління ПІФ лише вчинення КУА певних юридичних та фактичних дій в інтересах учасника (учасників) ПІФ, то така позиція видаватиметься не зовсім вірною в силу наступного. ПІФ являє собою унікальне і своєрідне об’єднання майна. КУА, діючи від свого імені та в інтересах ПІФ, може придбавати інші підприємства в склад активів ПІФ. А КУА венчурного ПІФ бере участь в управлінні діяльністю емітента, корпоративні права якого перебувають в активах такого ПІФ, активами якого ця КУА управляє (ч. 5 ст. 29 Закону України «Про ІСІ»). ПІФ, а також юридичні і фактичні дії КУА по управлінню ним лише в сукупності повністю відображатимуть суть правовідносин з управління ПІФ. Отже, предмет правовідносин з управління ПІФ має включати два об’єкти - вчинення КУА юридичних та фактичних дій по управлінню та ПІФ.
Відповідно до ч.2 ст. 1030 ЦК України не можуть бути предметом договору управління майном грошові кошти, крім випадків, коли право здійснювати управління грошовими коштами прямо встановлено законом. П. 5 ч. 3 ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.00. № 2121-III [10] передбачає права банків здійснювати операції з довірчого управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами. З чого випливає, що управління грошовими коштами можливе, якщо вони знаходяться на банківському рахунку.
В юридичній літературі об’єктами правочинів щодо безготівкових банківських розрахунків прийнято вважати не гроші, а право вимоги до банку по здійсненню операцій на суму цих грошей. Таким чином, КУА отримує право вимоги до банку на грошові кошти, які належать учаснику ПІФ і сплачені ним за інвестиційні сертифікати ПІФ, та розпоряджається ними від свого імені як управитель.
Насправді сутність реально діючих правовідносин по довірчому управлінню чужими коштами полягає в тому, що…. КУА ПІФ…, що виступають в ролі довірчих управителів грошовими коштами («коштами інвестування в цінні папери») засновників управління …., отримують чужі кошти в своє розпорядження, обмежене лише ними же складеними інвестиційними деклараціями [2, с. 34].
Як бачимо, управління коштами спільного інвестування відмінне від загальної моделі управління грошовими коштами, що обумовлюється особливим економічним режимом ПІФ.
За здійснення управління ПІФ КУА виплачується премія в грошовій формі. Її розмір, види, строки та порядок нарахування встановлюються спеціальним нормативно-правовим актом. Іншими словами, правовідносини з управління ПІФ мають оплатний характер.
Традиційно розрізняють юридичний і фактичний зміст правовідносин. Юридичний зміст правовідносин з управління ПІФ - суб’єктивні права та обов’язки КУА і учасників ПІФ, що відображають зв‘язок цих суб’єктів. Фактичний зміст правовідносин з управління ПІФ становлять конкретні дії КУА та учасників щодо реалізації своїх суб’єктивних прав та обов’язків.
Як відомо, одним із критеріїв розмежування правовідносин є їх поділ на абсолютні та відносні. В абсолютних правовідносинах конкретному суб’єкту протистоїть необмежене коло інших суб’єктів, кожен з яких може порушити права конкретного суб’єкта. Використовуючи напрацьовані наукою цивільного права критерії розмежування правовідносин, варто зазначити, що управління ПІФ являє собою зобов’язальні правовідносини з елементами речового права. Правовідносини з управління ПІФ виникають на підставі договору управління ПІФ. Не вдаючись до детальної характеристики цього договору зазначимо, що договірні зв’язки в ПІФ не є предметом цієї статті і потребують окремого ґрунтовного дослідження.
Учасник ПІФ в разі порушення його прав може звернутись з вимогою до КУА, яка не вправі використовувати майно ПІФ у своїх інтересах і зобов’язана звітувати про результати своєї діяльності. Тобто між КУА та учасником ПІФ існують відносні правовідносини. Як випливає з п.2 ст. 1037 ЦК України, КУА як управитель має право на захист права на майно, в тому числі від учасників ПІФ. Інакше кажучи, мова йде про правовідносини з елементами речового права. Що стосується відносин КУА з невизначеним колом осіб, то ніхто не вправі порушувати права управителя. Невизначене коло осіб зобов’язане утримуватись від порушень прав КУА, Так, скажімо, в разі порушень прав КУА, що діє від свого імені в інтересах ПІФ, на нерухоме майно, що становить активи відповідного ПІФ, КУА має право подати як віндикаційний, так і негаторний позови до порушника прав. Захищаючи інтереси ПІФ, КУА тим самим захищає своє право на діяльність з управління ПІФ. Порушення правових норм і суб’єктивного права КУА ПІФ є юридичним фактом, на підставі якого виникають охоронні правовідносини як форма усунення наслідків порушення норм права, поновлення нормального правового становища.
Досить часто в юридичній літературі говориться про наявність особливих довірчих (фідуціарних) відносин між засновником управління та управителем. Так, на думку Майданика Р.А., до специфічних рис, притаманних договору управління майном, які визначили його поняття, належить його фідуціарний характер [24, с. 462 ].
Та чи наскільки істотною є роль довір’я у правовідносинах з управління майном, що дозволяє їх вважати фідуціарними? Чи взагалі може існувати якесь мірило фідуціарності? Серед вчених немає одностайної позиції стосовно критеріїв фідуціарності правочинів. Наприклад, О.Р Зайцев, досліджуючи правовідносини з управління ПІФ, визначає фідуціарний правочин як «заснований на передачі однією особою (фідуціантом) іншій особі (фідуціарію) належних фідуціанту прав, при цьому ззовні (у відносинах з третіми особами) фідуціарій є повноцінним право володільцем, проте у внутрішніх відносинах з фідуціантом фідуціарій пов‘язаний обмеженнями у здійсненні переданих йому прав умовами фідуціарного правочину, які не діють по відношенню до третіх осіб, по досягненню цілі фідуціарного правочину фідуціарій зобов’язаний повернути фідуціанту права» [5, с. 85]. Варто зауважити, що подібне визначення підходить ледь не під кожен п’ятий правочин, відомий вітчизняній цивілістиці.
На думку С.В. Гузікової, право засновника управління на отримання вигод від майна нерозривно пов’язано з його особистістю і що «довірчий управитель», навіть діючи як професіонал, вправі розраховувати на певне довір’я у відносинах [3, с. 307].
Заслуговує на увагу ґрунтовне дослідження довірчого (фідуціарного) характеру договору управління майном, проведене Л. Ю. Міхеєвою, яка зазначає, що необхідно «перш за все, розмежувати фактичну довіру, що виявляють сторони один до одного, і особисто-довірчий характер правовідносин…Довіра, як правило, має місце при вчиненні будь-яких правочинів, проте в більшості випадків вона не має правового значення, тобто не відображається на виникаючих правовідносинах» [9, с. 76].
Учасники ПІФ, в першу чергу, мають покладатись на професіоналізм КУА. Саме професіоналізм КУА повинен мати значення для учасників ПІФ, сприяти встановленню певного рівня довір’я у відносинах, що унеможливлює втрату коштів, сплачених за інвестиційні сертифікати ПІФ. Адже відповідно до ст.3 Закону України «Про ІСІ») КУА - господарське товариство, яке здійснює професійну діяльність з управління активами інституційних інвесторів на підставі ліцензії, що видається ДКЦПФР.
Управління ПІФ являє собою зобов’язання, регламентоване законом, де напрямки інвестиційної діяльності КУА обмежуються інвестиційною декларацією ПІФ. Більше того, стаття 27 Закону України «Про ІСІ» передбачає заміну КУА ПІФ іншою КУА в певних випадках у встановленому ДКЦПФР порядку, тобто отримання вигод учасником від управління ПІФ не обов’язково пов’язане з конкретною КУА. Про відсутність довір’я як кваліфікуючої ознаки правовідносин з управління ПІФ свідчить і наявність цілої низки державних органів і суб’єктів контролю за діяльністю КУА, що говорить про істотну роль публічних засад у правовідносинах з управління ПІФ. Отже, між КУА та учасниками ПІФ відсутній особисто-довірчий характер відносин.
Ознакою правовідносин з управління ПІФ є їх ризиковість (алеаторність). На думку Р.А. Майданика, «алеаторний договір містить умову, що робить неможливим точне обчислення на момент укладання договору вигоди і можливих збитків у разі виконання договору» [8, с. 63]. Алеаторність управління ПІФ підтверджується законодавством.
Відповідно до ст. 25 Закону України «Про рекламу» від 03.07.96. N270/96-ВР рекламодавцям реклами цінних паперів забороняється вказувати розмір доходу, який передбачається одержати за цінними паперами, крім випадків, коли це необхідно вказувати та використовувати інформацію про доход за цінними паперами або величину отриманого емітентом у минулому прибутку без вказівки на те, що цей прибуток не є гарантією отримання доходів у майбутньому [13]. Подібна норма була закріплена, в першу чергу, для врегулювання реклами цінних паперів інститутів спільного інвестування, в тому числі ПІФ.
Таким чином, управління ПІФ є різновидом управління майном в розумінні ЦК України з притаманними йому відмінностями, пов’язаними зі специфікою діяльності ПІФ. Управління ПІФ являє собою цивільно-правові відносини з характерним для них предметом, суб’єктним і об’єктним складом, особливостями їх реалізації. При управлінні ПІФ існують зобов’язальні правовідносини з елементами речового права В ході подальшого розвитку вітчизняної індустрії спільного інвестування управління ПІФ може набути й інших ознак, які дозволять виділити його в окрему категорію цивільно-правових зобов’язань.
Перелік літератури
1. Баринова Е.А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. О.Ю. Шилохвоста.- Вып. 6. -М.: Изд-во НОРМА.- 2003.- 384 с.
2. Витрянский В. Доверительное управление денежными средствами // Хозяйство и право.-2001.-№12.- С.33-43.
3. Гузикова С.В. Доверительное управление: гражданско-правовые отношения и их юридическое содержание // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева.- М.: Статут.- 2000. -318с.
4. Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом: Автореф. дис. канд. юрид. наук.-М.- 2005.-29 с.
5. Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. –М.: Статут.- 2006.-507 с.
6. Курпас Ю.В. Становлення та розвиток інституту управління майном в Україні: Автореф. дис... канд. юрид. наук - К.- 2004.- 24с.
7. Майданик Р.А. Проблеми регулювання довірчих відносин у цивільному праві : Автореф. дис.. д-ра юрид. наук:12.00.03/Р.А. Майданик; Київ.нац. ун-т ім. Т.Шевченка.-К.,2003.-28 с.
8. Майданик Р.А. Проблеми довірчих відносин в цивільному праві/ Р.А. Майданик.- К.: Вид.- поліграф. центр «Київ. ун-т».- 2002. -502 с.
9. Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом/Под ред В.М Чернова.-М.-1999.- 176 с.
10. Про банки і банківську діяльність: Закон України від 07.12.00. № 2121-III. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: //rada.gov.ua.
11. Про державне регулювання ринку цінних паперів: Закон України від 30.10.96. №448/96-ВР [Електронний ресурс]. – Режим доступу: //rada.gov.ua.
12. Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди): Закон України від 15.03.01. N2299-III [Електронний ресурс]. – Режим доступу: //rada.gov.ua.
13. Про рекламу: Закон України від 03.07.96. N270/96-ВР [Електронний ресурс]. – Режим доступу: //rada.gov.ua.
14. Про цінні папери та фондовий ринок: Закон України від 23.02.06. N3480-IV [Електронний ресурс]. – Режим доступу: //rada.gov.ua.
15. Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Автореф. дис. на соискание ученой степени канд. юрид. наук. -М.- 2005. -34 с.
16. Слипченко С. А. Право доверительной собственности.-Харьков: Консум, 2000.- 176 с.
17. Соловьев А.М. Доверительное управление на рынке ценных бумаг: Дис. канд. юрид. наук: 12.00.03/А.М. Соловьев.-Ставрополь.- 2004.- 216 с.
18. Степанова С.М. Доверительное управление имуществом в системе обязательственного права//Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. -2006. - № 3(31). – 390 с.
19. Турышев П.В. Траст и договор доверительного управления имуществом: Автореф. дис. канд. юрид. наук.- М.- 1997.- 20с.
20. Хромушин С.В. Доверительное управление в качестве профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг(правовые аспекты): Автореф. дис. канд. юрид. наук. М.- 2000.- 20с.
21. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар. / За ред. розробників проекту ЦКУ – К.: Істина. - 2004. - 928 с.
22. Цивільне право України. Академічний курс: Підруч.: У двох томах /За заг. ред. Я. М. Шевченко.-Т.2. Особлива частина.-К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2003.-408 с.
23. Цивільне право України: Підручник: У 2 т. Т.2 / За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 552 с.
24. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн./О.В. Дзера (керівник авт. кол.), Д.В. Боброва, А.С. Довгерт та ін.; За ред.О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової.- К.: Юрінком Інтер.-2002.-Кн. 2. — 640 с.
Автор:
Слободян Олександр Анатолійович
м. Київ, e-mail: jaglex@mail.ru
